[案 情]

被告人張xx，男，初中文化程度，農(nóng)民，住河南省睢縣xx鎮(zhèn)。2004年1月12日，被告人張xx在睢縣xx鎮(zhèn)結(jié)識了自稱是焦作市的吳xx、湯xx二人后，三人便合謀行騙，決定以讓預(yù)制板廠加工路邊條板為幌子進行騙錢。當(dāng)日，張xx找到睢縣西陵鎮(zhèn)xx制板廠的老板蔣xx，自稱叫張勝利，睢縣交通局吳副局長是其表哥，能幫制板廠攬到加工路邊條板的生意，并提出生意幫攬成后需從中提取一定的好處費。第二天，張xx與其同伙吳xx、湯xx合謀后，便打電話將蔣xx約到睢縣縣城，并電話通知吳xx同蔣xx聯(lián)系。吳xx遂通過電話告知蔣xx其是睢縣交通局副局長，若要攬到加工路邊條板的生意，制板廠必須有營業(yè)執(zhí)照、銀行賬戶等手續(xù)。依其要求，蔣xx與被告人張xx一同去銀行開立帳戶，在銀行營業(yè)廳開立帳戶時，張xx在一旁暗中記下了所開帳戶的帳號和密碼。此后，張xx便以談合同為名，安排吳xx、湯xx同蔣xx會面。雙方見面后，吳xx自稱是睢縣交通局副局長，湯xx是交通局的會計，二人以審查制板廠營業(yè)執(zhí)照、銀行帳戶和讓看路邊水泥板圖紙為由，乘蔣xx不注意時將其銀行卡（當(dāng)時卡上只有1元現(xiàn)金）偷偷調(diào)換。當(dāng)日經(jīng)協(xié)商達成由制板廠加工路邊條板的口頭協(xié)議后，吳xx特意告知蔣xx，其銀行帳戶上必須預(yù)存5萬元以上的資金，以證明制板廠承攬業(yè)務(wù)的經(jīng)濟實力，否則交通局不予簽訂正式合同。當(dāng)日下午，蔣xx往其銀行帳戶上存款5萬元。隨后，吳xx、湯xx即在外地利用調(diào)換的信用卡將存款全部取出，被告人張xx分得贓款4000元。2004年5月26日，張xx采用同樣的方法到睢縣白樓鄉(xiāng)祁向東預(yù)制板廠處行騙，因被祁識破而案發(fā)，張xx被抓獲，吳xx、湯xx負案外逃。張xx歸案后，將其合謀騙取的5萬元贓款全部退還給蔣xx.

[審 判]

2005年3月11日，睢縣人民檢察院指控被告人張xx犯詐騙罪，向睢縣人民法院提起公訴。睢縣人民法院審理認為，被告人張xx以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實、隱瞞真相的方法，騙取被害人的信任，利用銀行信用卡異地支取的方式詐騙被害人的大宗存款，其行為侵犯了國家的金融管理制度和公私財產(chǎn)的所有權(quán)，已構(gòu)成信用卡詐騙罪。公訴機關(guān)指控被告人張xx的行為構(gòu)成詐騙罪，不符合被告人張xx等人冒用他人信用卡進行詐騙活動的外在表現(xiàn)形式，故不予支持。被告人張xx在案發(fā)后能夠主動認罪，并全部退還了被害人被騙的現(xiàn)金，可予以從輕處罰。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第一百九十六條、第七十二條之規(guī)定，遂判處被告人張xx有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金2萬元。

[評 析]

一、本案被告人的行為不構(gòu)成詐騙罪

詐騙罪，是指以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為。本案中，被告人張xx事前與同伙吳xx、湯xx有預(yù)謀，其主觀上非法騙取他人財物的故意非常明顯；在客觀方面，被告人張xx虛構(gòu)了他與交通局副局長是親戚關(guān)系，通過其“表哥”可以簽訂制作路邊條板的合同，并讓被害人與同伙吳xx、湯xx會面，聲稱吳xx是交通局的副局長、湯xx是交通局的會計，并拿出路邊條板制作圖讓被害人蔣xx觀看，騙取了被害人的信任，然后采用“調(diào)包” 的形式將被害人的銀行卡 調(diào)換，并全額取走卡上存款，三人分贓，從而達到了非法占有被害人財物的目的。因此，有人認為，公訴機關(guān)對本案被告人指控的詐騙罪罪名成立，人民法院應(yīng)予采納。對此，筆者不敢茍同。因詐騙罪屬侵犯財產(chǎn)犯罪，其侵犯的客體只能是公私財物的所有權(quán)，侵犯的對象僅限于國家、集體或個人的財物。而本案被告人張xx的行為，不僅侵犯了被害人的財物所有權(quán)，而且侵犯了國家對信用卡的管理制度，因此對其不能定詐騙罪，只能定信用卡詐騙罪。

當(dāng)然，實踐中，詐騙罪與信用卡詐騙罪兩者并不全然涇渭分明，有時會出現(xiàn)交叉的情況。比如，某甲有一張過期的信用卡，對某乙謊稱是一張有效卡，并以自己急需現(xiàn)金為由，提出用信用卡換取某乙的現(xiàn)金。因某乙不熟悉信用卡的使用規(guī)則，遂予同意，當(dāng)其持卡到銀行取款時方發(fā)現(xiàn)被騙真相。筆者認為，盡管例案涉及到信用卡，并且行為人系利用其進行犯罪，但并不構(gòu)成信用卡詐騙罪，某甲的行為仍屬傳統(tǒng)的詐騙罪。因為，其侵犯的客體是單一客體，即公民的財產(chǎn)權(quán)，某乙雖去了銀行取款，但他所持的已作廢的信用卡并不具有取款功能，也就談不上對國家金融秩序的侵害了。因此，信用卡詐騙罪的客體是雙重客體，既有公私財物的所有權(quán)，也有國家的金融管理秩序，這也正是信用卡詐騙罪與一般詐騙罪的根本區(qū)別所在。

二、本案被告人的行為構(gòu)成信用卡詐騙罪

信用卡詐騙罪，是指以非法占有為目的，使用偽造或者借用的信用卡，或者冒用他人的信用卡，或者利用信用卡惡意透支，騙取公私財物，數(shù)額較大的行為。根據(jù)刑法理論，結(jié)合審判實踐，本罪具有以下特征：

（一）本罪既侵犯國家的金融管理秩序，又侵犯公私財物的所有權(quán)，是為雙重客體。本罪的行為人既然以非法占有公私財物為目的，無疑會使信用卡合法持有人或發(fā)卡單位的財物遭受損失；同時，此種行為更會損害到信用卡的信譽，使國家的信用卡管理制度受到破壞，從而干擾信用卡業(yè)務(wù)的正常開展，嚴(yán)重侵害到國家的金融管理秩序。顯然，本案被告人張xx冒用被害人的信用卡，進行信用卡詐騙活動，騙取被害人財物，該行為不僅侵犯了被害人財物的所有權(quán)，同時亦侵犯了國家對信用卡的管理制度，符合信用卡詐騙罪的客體特征。

（二）本罪在客觀方面須有利用信用卡進行詐騙的行為。表現(xiàn)為四種形式：1、使用偽造的信用卡進行詐騙；2、使用借用的信用卡進行詐騙；3、冒用他人的信用卡進行詐騙，即持卡人以信用卡所有人的名義，使用信用卡騙取財物；4、惡意透支性的詐騙，即信用卡持有人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為。

因信用卡的使用是以持卡人本人在銀行帳戶上的資金作為支付保證的，如果冒用他人的信用卡，就會使持卡人的資金遭受損失，同時給信用卡發(fā)卡銀行帶來風(fēng)險。因此，我國信用卡管理的有關(guān)法規(guī)明確規(guī)定，信用卡只限于合法持卡人本人使用，不得轉(zhuǎn)借或轉(zhuǎn)讓，冒用他人信用卡的行為即違反了該規(guī)定，破壞了信用卡使用的管理秩序，具有很大的社會危害性。本案中，被告人張xx為了達到非法占有他人財物的目的，乘被害人不注意，偷偷將其信用卡“調(diào)包”，之后又以銀行帳戶上須有5 萬元以上資金，證明被害人具有一定的經(jīng)濟實力后，方可簽訂書面合同為由欺騙被害人。此后，被告人利用調(diào)換的信用卡，冒用被害人的名義，把被害人存入銀行的 5萬元人民幣全部異地取出。因此， 本案被告人張xx冒用被害人的信用卡，騙取被害人財物，且數(shù)額較大，完全符合信用卡詐騙罪客觀方面的特征。

三、本案不屬盜竊罪中“盜竊信用卡并使用”的行為

根據(jù)1998年3月10日最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十條規(guī)定，“根據(jù)刑法第一百九十六條第三款的規(guī)定，盜竊信用卡并使用的，以盜竊罪定罪處罰。其盜竊數(shù)額應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人盜竊信用卡使用的數(shù)額認定?！币虮景副桓嫒烁`取的是銀聯(lián)卡，此卡不屬于透支消費性質(zhì)的信用卡，因此持卡人只能憑此卡取出卡上相應(yīng)的資金，鑒于被告人盜取此卡時，卡上只有1元現(xiàn)金，即使被告人完全取出，也達不到構(gòu)成盜竊罪的起點數(shù)額。因此，被告人的行為不構(gòu)成盜竊罪。

事實上，本案被告人為了達到其非法占有被害人財物的目的，以查驗被害人的營業(yè)執(zhí)照、讓被害人看圖紙等手段，乘被害人不注意時，偷偷將被害人的信用卡“調(diào)包”，盡管被告人調(diào)換信用卡的行為是秘密竊取的行為，但這僅僅是被告人整個作案過程中的一個組成部分。之后被告人又編造謊言，要被害人往帳戶上注入資金，實為其詐騙行為的繼續(xù)，再后來，被告人實施了其詐騙過程的最后一個行為，即冒用被害人的信用卡以及非法獲取的被害人信用卡的密碼，將被害人的5萬元存款全部異地取走，并非法占為己有。

綜上，本案被告人張xx的行為完全符合信用卡詐騙罪的犯罪特征，認定其行為構(gòu)成信用卡詐騙罪，更能體現(xiàn)刑法關(guān)于罪刑法定原則的立法本義。